Yazan Dr. Ömer ÇELEN
Planlı salgının en büyük zulümlerinden olan maskenin kaldırılmasına ilişkin 26 Ağustos 2020 tarihinde açılan davaya DANIŞTAY yeni karar verdi.
Maske kullanma zorunluluğu ve aksine davranışın cezalandırılması yönündeki İçişleri Bakanlığının Genelgesine karşı 5gvirusnews adına Muammer KARABULUT’un açmış olduğu dava DANIŞTAY 4. Dairesinin 2023/9334 Esas ve 2024/81 karar sayılı ilamında, “Dava konusu genelgeler korona virüs salgınının seyrine bağlı olarak kademeli bir şekilde uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir. Bu durumda dava konusu genelgeler yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.” ifadeleriyle “karar verilmesine yer olmadığı” kararı ile sonuçlandırmıştır.
Karar üçe karşı iki yani oy çokluğuyla alınmıştır.
İlgili daire karar gerekçesinde 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununu ilgili maddelerini ayrıntılı bir şekilde tartışarak “salgın hastalıklarla mücadeleye ilişkin yapılacak iş ve işlemlere yönelik talimat içeren düzenleyici işlemlerin tesisinde Sağlık bakanlığının yetkili olduğu açık olup İçişleri Bakanlığı tarafından tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu İçişleri Bakanlığının 30.07.2020 tarih ve 12682 sayılı “Covid 19 Ek Tedbirler” konulu genelgesi ile 03.04.2020 tarih ve 6235 sayılı Genelgesinin maske takma zorunluluğu ile maske takılmaması halinde maddi yaptırımlar getirilmesine ilişkin kısımlarının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.” demek suretiyle dava dilekçemizde olduğu gibi her platformda ısrarla belirttiğimiz üzere söz konusu yasağın hukuka aykırı olduğu tespitinde de bulunmuştur.
İptalini talep ettiğimiz ve hüküm gerekçesinde açık bir şekilde hukuka aykırılığı tespit edilen DANIŞTAY kararında yer alan, “karar verilmesine yer olmadığı” hükmünün anlam ve sonuçlarının tartışılması gerekmektedir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkeme “karar verilmesine yer olmadığı”na karar verecektir. Bu yönde bir karar verilmesi artık o konu hakkında yargılama yapılmasına ve o yargılama sonucunda bir hüküm kurulmasında tarafların, “hukuki yararı” kalmadığı anlamı taşır. Ancak bu karar ile dava konusu işlem iptal edilmediğinden işlemin yürürlüğe girmesinden itibaren yürürlüğünün kaldırılmasına kadar ortaya çıkan tüm sonuçlar geçerliliğini sürdürecektir.
İşlemin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi halinde ise durum değişecektir. İdari işlemin mahkeme tarafından iptal edilmesi durumunda işlem sadece o andan itibaren değil işlemin yapıldığı andan itibaren sonuç doğuracaktır. Zira sadece mahkeme kararından sonra sonuç doğurması işleme maruz kalan kişiler açısından yeterli olmayabilir. İşlemin tesis edildiği tarih ile iptal kararının verildiği tarih arasında yapılan işlemler ve uygulamalar sonucunda kişilerin kayıpları ve kullanamadığı bazı hakları olabilir. Burada idare hukukunda geçerli “iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi” devreye girecektir. Bu ilkeye göre idare, işlem hiç yapılmamış olsaydı ne olacak idi ise mevcut durumu ona göre düzeltmekle yükümlü olacaktır. Ayrıca iptal kararında hükmün nisbiliği değil genelliği geçerli olup sadece davanın taraflarını değil herkes için sonuç doğuracaktır.
DAVANIN KONUSU İNSAN ONURU OLUNCA KONUSUZ KALMAZ!
Buna göre DANIŞTAY’ın karar gerekçesinde hukuka aykırılığı açık bir şekilde tespit etmesine rağmen işlemin iptali kararı yerine bakanlığın maske yasağını kaldırmasını gerekçe göstererek davanın konusuz kaldığından bahisle, “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiş olması nedeniyle işlem dolayısıyla gerçekleştirilen tüm işlem ve eylemler geçerliliğini devam ettireceğinden bu işlem ve eylemler nedeniyle ortaya çıkan zararların giderilmesi imkânı kalmamıştır.
Bu husus mahkeme kararında karşı oy kullanan üyelerin karşı oy gerekçesinde, “anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani işlemlerin hukuk dünyasında tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Mercii tarafından iptali ile mümkün olabilecektir. Olayda dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği...” ile açık bir şekilde belirtilmiştir.
İdarenin yargılama devam ederken almış olduğu karar yargılama konusu genelgenin geri alınması kararı değil maske takma zorunluluğunun kaldırılması kararıdır. Yani bu yeni karar tarihinden sonra maske takma zorunluluğu ve maske takmamaktan kaynaklanan bir ceza bulunmamaktadır. İptal davasına konu genelgenin ise o tarihe kadar olan süreçteki geçerliliği ve sonuçları devam etmektedir. İptal davasında sonucunda yanlış olarak davanın konusuz kalmış olması nedeniyle verilen karar verilmeye yer olmadığı kararı ise bu durumda bir değişiklik meydana getirmemektedir.
Bunun günlük hayattaki yanlış sonuçlarına geçmeden önce şu hususu belirtmek gerekir ki mahkemenin davanın konusuz kalması yönündeki takdiri hatalıdır. Zira idarenin aldığı yeni karar dava konusu genelgeden vazgeçildiğine, o kararın geri alındığına yönelik bir karar olmayıp yargılamaya konu olayı ortadan kaldırmamaktadır. Sadece bu yeni karardan itibaren uygulanabilirliği olan idari bir işlem niteliğindedir.
Peki bu karar verilmesine yer olmadığı kararı nedeniyle oluşacak durum nasıl özetlenebilir.
Öncelikle iptale konu genelge nedeniyle maske takmama gerekçesiyle verilmiş olan hatta infaz edilmiş olan idari para cezaları geçerliliğini korumaktadır. Çünkü idari para cezalarının kesildiği tarihte bu ceza işlemi genelgeye göre yapılmıştı, mahkeme tarafından iptal edilmediği ve idarece bu işlem geri alınmadığı için, genelgenin yürürlükte olduğu dönem içerisinde gerçekleştirilen eylemler açısından uygulanmasına devam edilecektir. Yani genelgenin yürürlükte olduğu dönem içerisinde yasağa uymama nedeniyle uygulanan idari para cezaları ödenmek zorundadır. Mahkeme kararı bu zorunluluğu ancak yürütme organı tarafından kesilen para cezalarının affedildiği yönünde bir kararı olmadıkça ortadan kaldırmayacaktır. Tüm bunlar için tek tek ayrı ve bireysel davalar açılması gerekmektedir.
Aynı şekilde maske takılmaması nedeniyle bu hukuka aykırı genelgeye uymayan kişilerin maruz kaldıkları haksız durumların geçerliliğini ortadan kaldırmak da DANIŞTAY kararı gerekçe gösterilerek mümkün olmayacaktır. Zira DANIŞTAY’ın kararı genelgenin iptaline yönelik değildir.
GELECEKTE PLANLI SALGININ OYNUNU BU DAVA ÇÖZECEK!
Birçok özel okulda maske takmayan öğretmenlerin işlerine son verilmiştir, birçok işçi aynı gerekçe ile işten çıkarılmıştır. DANIŞTAY karından sonra örneğin iş yerinde maske takma yükümlülüğüne uymadığı gerekçesiyle sözleşmesi feshedilen bir işçi bu feshin gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek bir dava açamayacaktır. Zira feshe gerekçe gösterilen hukuka aykırı davranış olan maske takma zorunluluğuna uymama hareketinin hukuka aykırı gören genelge iptal edilmemiştir.
Kendisini tam olarak ifade etme ve savunma olgunluğuna henüz ulaşmamış birçok ilköğretim ve lise öğrencisi maske takmadığı için arkadaşları ve hatta öğretmenleri tarafından psikolojik şiddete, toplumsal baskıya, mobinge maruz kalmıştır. Birçok üniversite öğrencisi yüksek öğrenim hakkından mahrum kalmıştır.
Sınıflardan atılan öğrenciler bu işlemler nedeniyle işlemi gerçekleştirenlere karşı her hangi bir maddi/manevi tazminat talebinde bulunamayacaktır. Zaten mahkemelerce iptali yönünde karar verilmediği müddetçe hukuka aykırı da olsa idari işlem hukuk dünyasında sonuç doğurmaya devam edeceğinden TCK md 112 gereği hukuka aykırı bir şekilde eğitim öğretim hakkı ihlal edilmediğinden ceza hukuku sorumluluğu bulunmayan kişi ve kurumların tazminat sorumluluğu da kaldırılmış olmaktadır.
O günleri hatırlayacak olursak aynı şekilde hastanelere maskesiz girilemedi, sokakta maskesiz dolaşılamadı, toplu taşıma araçlarına binilemedi, marketlerde maskesiz alışveriş dahi yapılamadı.
Birçoğumuz bu yerlerde maske takmadığımız için sözlü ve fiili saldırılara maruz kaldık ve bunlara katlanmak zorunda kaldık. Bizi zorla otobüsten indiren marketten, hastaneden kovarak çıkaran kişilerin hepsinin gerekçesi hukuka aykırı olarak çıkarılan genelgedeki yasaklar idi. Uğradığımız bu toplumsal mobing sebebiyle hem manevi hem de maddi zararlar ortaya çıkmasına rağmen bu zararların karşılanması için gidebileceğimiz hiçbir hukuki yol bulunmamaktadır.
Ücretini ödediğimiz otobüsten indirildik; ücretini ödediğimiz trene, uçağa binmemize izin verilmedi; otobüsten indirildiğimiz için bindiğimiz taksiye (tabiî ki insaf edip maskesiz şekilde binmemize izin veren çıkarsa) otobüs ücretinin onlarca katını ödemek zorunda kaldık; tren veya şehirlerarası otobüslere bindirilmediğimiz için yolculukları kat kat pahalıya mal olsa da özel araçlarımızla yapmak zorunda kaldık. Bırakın fazladan katlanmak zorunda kaldığımız masrafları, ödediğimiz bilet ücretlerini bile tahsil etme hakkımız bulunmamakta. Zira bizi otobüs-tren-uçağa almayanların, almama gerekçesi, hukuka aykırı olan genelgede yer alan maske takma zorunluluğuna uymamamız idi.
Sonuç olarak idarenin bu hukuka aykırı işlemi dolayısıyla uğradığımız maddi/manevi zararın tazmini için idareye karşı düzenleyici işlem ile ilgili açtığımız bu davada verilen karara dayanarak bireysel olarak tam yargı davası açma şansımız bulunmamaktadır. Düzenleyici işlem nedeniyle herkes tek tek uğradığı zararların tazmini için dava açacak ve her bir davada bu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğu tartışılmak zorunda kalınacaktır.
Ve DANIŞTAY kararı bu işlemin iptali yerine, karar verilmesine yer olmadığı yönünde olduğundan genelgenin hukuka aykırılığı nedeniyle ortaya çıkan zararların tazmini imkânı kalmamaktadır. Zira hukuk dünyasında kararın bu şekliyle genelgenin hukuka uygunluğu devam etmektedir.
Karşı oy gerekçesinde bu husus açık açık anlatılmış iken DANIŞTAY üyeliğine kadar yükselmiş hakimlerin idare hukuku bilgilerini yok sayarak iptal kararı ver(e)memiş olmasını anlayabilmiş değilim.
BÜTÜN GENELGELER HUKUKA AYKIRI AMA DAVA KONUSUZ KALDI
DANIŞTAY kararında gözden kaçmaması gereken bir husus ise şudur.
Mahkeme kararını her ne kadar üçe karşı iki oy ile almış olsa da hükme katılan 5 üyenin tamamı genelgenin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu kabul etmiş olmalarıdır. Ayrıldıkları nokta muhalif iki üye hukuka aykırı işlemin iptalini ister iken, çoğunluk işlemin hukuka aykırılığını kabul etmekle birlikte idarenin aldığı yeni karar ile genelgenin ortaya koyduğu yasak ve yaptırımından vazgeçtiğinden bahisle davanın konusuz kaldığı kabulü ile karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğini düşünmeleridir.
İkinci bir hususta şudur ki davamız sadece maske yasağına ilişkin olarak açılmış olduğundan diğer yasaklar kararda tartışılmamış olsa da genelge yetki yönünden iptal edildiğinden “sokağa çıkma yasağı, şehirlerarası seyahat yasağı, işyeri açma yasağı gibi İçişleri Bakanlığı genelgesi ile uygulanan tüm yasakların tamamının” hukuka aykırılığı tespit edilmiş bulunmaktadır.
Ancak dediğimiz gibi mahkeme yetki yönünden işlemin hukuka aykırılığını tespit etmekle birlikte konusuz kalma gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verdiğinden işlemlerin hukuka aykırılığı nedeniyle bir tazminat söz konusu olmayacaktır. Bir başka ifade ile kafe, restoran, kahvehane gibi yerlerin açılmasının yasaklanması nedeniyle iflas eden ya da işsiz kalan kişiler uğradıkları zararlar için bu mahkeme kararını gerekçe göstererek her hangi bir tazminat talebinde bulunamayacaktır. Bu durum kişilerin tazminat davası haklarını ortadan kaldırmasa da düzenleyici işlemin iptaline dayanılamayacak olup herkes ayrı davalarda hakkını arayacak bu dava sonuçları sadece dava açan kişi açısından hüküm doğuracaktır. Bu husus da hukuk dünyasında aynı konuda birden fazla farklı karar ortaya çıkmasına neden olma riski barındırmaktadır. Oysa genel düzenleyici işlem için hüküm gerekçesinde saptanmasıyla yetinilen hukuka aykırılık nedeniyle iptal kararı verilmiş olsaydı bu hüküm herkes için geçerli olacağından açılacak her dava da hukuka aykırılık tartışılması gerekmeyecekti.
Tüm bu haklı gerekçeler ile DANIŞTAY kararını aynen üçe karşı iki oy kullanan hakimleri gibi temyiz edilecektir.
