MASKE, "KONUSUZ" MU KALDI? 

5gvirusnews Haber Merkezi Ankara / 9 Nisan 2024

Antalya’da 5gvirusnews-Platform Sözcüsü Muammer KARABULUT’un 26 Ağustos 2020 yılında, “Covid-19 tedbirleri” kapsamında sağlığa zararlı olan maske kullanımına ve yaptırımlarına yönelik açılan davada karar veren DANIŞTAY 4. Daire’ye yapılan itiraz ile yeni bir hukuki boyuta taşındı.  

Davalı İçişleri Bakanlığı’nın genelgeleri ile zorunlu olan maske uygulamalarında yürütmenin durdurulması istemi DANIŞTAY 4. Dairesi tarafından haklı bulunurken, uygulamalar kaldırıldığı için,  “konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı”, platform üyesi Hukukçu Dr. Ömer ÇELEN hukuka aykırı bularak temyiz edildi.

DANIŞTAY 4. Dairenin aynı zamanda İçişleri Bakanlığı genelgelerine karşı da açılan maske davası, oy çokluğu ile aldığı, “konusuzluk” kararına üye hakimlerden Vahit KINALITAŞ ve Fatih ZENCİRCİ karşı oy kullandı.

DANIŞTAY Savcısı Fethi SAYIN’da İçişleri Bakanlığı genelgeleri ile “maske takma zorunluluğu ile maske takılmamamsı halinde maddi yaptırımlar getirilmesine ilişkin kısımların iptaline karar verilmesi gerektiği” konusunda görüş beyan etti.

Dr. Ömer ÇELEN

Açılan davada asıl olan idari işlemlerin kaldırılması istemi olduğunu söyleyen Ömer ÇELEN, “Eğer İçişleri Bakanlığı genelgeleri yasaysa uygun değilse ki dairenin görüşleri bu yönde, o zaman bu türden genelgelerin bir daha uygulanmaması için davanın esasına girerek bir karar verilmesi gerekiyordu. Fakat DANIŞTAY’da iki oya karşı üç oyla alınan, “konusuzluk” kararı genelgeler bitti, dava konusuz kaldı değerlendirmesi ile olmuştur. Ama bu arada maske takmadığı için işinden gücünden olan, kavga eden, para cezası ödeyen ve çeşitli yaptırımlarla karşı kalan yüz binlerce insan oldu. Yine bu bağlamada yarın benzer genelgeler gündeme geldiğinde ortada bir karar olmadığı için hukuki sonuçlar yeniden ortaya çıkacak, dava uzayacak ve genelge kalkacak, dava yine konusuz kalacaktır. DANIŞTAY burada idari  ihtilafları çözüme kavuşturmakla yapısına uygun hukuki bir karar verseydi, yani sakat olan genelgeleri kaldırmış olsaydı, kabul edilen hukuki sorun da çözüme kavuşmuş olacaktı.” dedi.     

Bu yeni kararlar ile dava konusu yaptığımız hukuka aykırı işlemler ortadan kaldırılmamakta sadece bu yeni işlem tarihinden sonra maske takma zorunluluğu ve maske takmamaktan kaynaklanan bir ceza bulunmamaktadır. İptal davasına konu genelgenin ise o tarihe kadar olan süreçteki geçerliliği ve sonuçları devam etmektedir.

İşte bu bağlamada Dr. Ömer ÇELEN kamuoyunda, “maske davası” olarak bilinen DANIŞTAY kararını temyiz eden dilekçeyi hazırladı…

TEMYİZ DİLEKÇESİ;

İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünün 30.07.2020 gün ve 12682 sayılı genelgesinin “maske takma zorunluluğu ile maske takılmaması halinde maddi yaptırımlar öngörülmesine ilişkin kısmın iptali” istemiyle açılan davamız Daireniz 2023/9334 E ve 2024/81 K sayılı kararı ile “Dava konusu genelgeler koronavirüs salgınının seyrine bağlı olarak kademeli bir şekilde uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir. Bu durumda dava konusu genelgeler yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.” ifadeleriyle “karar verilmesine yer olmadığı” kararı ile sonuçlandırmıştır. Üçe karşı iki oyla yani oy çokluğuyla alınan söz konusu karar, karar gerekçesinde açıkça hukuka aykırılığı saptanmış olmasına rağmen, sonuçları itibariyle işlemin hukuka aykırılığının sonuçlarını ortadan kaldırmayan bir nitelikte olup usul ve yasaya aykırıdır.

Şöyle ki:

1. Karar gerekçesinde :

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununu ilgili maddelerini ayrıntılı bir şekilde tartışarak “salgın hastalıklarla mücadeleye ilişkin yapılacak iş ve işlemlere yönelik talimat içeren düzenleyici işlemlerin tesisinde Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu açık olup İçişleri Bakanlığı tarafından tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu İçişleri Bakanlığının 30.07.2020 tarih ve 12682 sayılı “Covid 19 Ek Tedbirler” konulu genelgesi ile 03.04.2020 tarih ve 6235 sayılı Genelgesinin maske takma zorunluluğu ile maske takılmaması halinde maddi yaptırımlar getirilmesine ilişkin kısımlarının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.”

İfadelerine yer verilerek söz konusu işlemin yetki yönünden sakat olduğu ve iptali gerektiği açık bir şekilde kabul edilmekte ve hükme katılan 5 üyenin tamamı bu görüşü benimsemektedir.

2. Ancak buna karşın hükümde

Gerekçede yer alan Dava konusu genelgeler koronavirüs salgınının seyrine bağlı olarak kademeli bir şekilde uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir. Bu durumda dava konusu genelgeler yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.” ifadesine paralel olarak karar verilmesine yer olmadığı  kararı verilmiştir.

3. Anılan karar ile hukuka aykırı işlemin yürürlükte olduğu süreçte ortaya çıkardığı hukuka aykırı sonuçlar hukuka aykırılığını sürdürmektedir.

a- Koronavirüs salgınının seyrine bağlı olarak kademeli bir şekilde uygulamadan kaldırıldığı kabul edilen genelgelerin ilgili kısımları ile ilgili sonraki idari işlemler ortadan kaldırılma tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde düzenlenmiş olup, dava konusu yaptığımız işlemi ve sonuçlarını değiştiren nitelikte değildir.

b- Öncelikle Daire kararı ile ilgili olarak şu hususun belirtilmesi gerekir:

-“Davanın konusuz kalması halinde, mahkeme, “karar verilmesine yer olmadığı”na karar verecektir. Bu yönde bir karar verilmesi artık o konu hakkında yargılama yapılmasına ve o yargılama sonucunda bir hüküm kurulmasında tarafların “hukuki yararı” kalmadığı anlamı taşır. Ancak bu karar ile dava konusu işlem iptal edilmediğinden işlemin yürürlüğe girmesinden itibaren yürürlüğünün kaldırılmasına kadar ortaya çıkan tüm sonuçlar geçerliliğini sürdürecektir.”

- İşlemin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi halinde ise durum değişecektir. İdari işlemin mahkeme tarafından iptal edilmesi durumunda işlem sadece o andan itibaren değil işlemin yapıldığı andan itibaren sonuç doğuracaktır. Zira sadece mahkeme kararından sonra sonuç doğurması işleme maruz kalan kişiler açısından yeterli olmayabilir. İşlemin tesis edildiği tarih ile iptal kararının verildiği tarih arasında yapılan işlemler ve uygulamalar sonucunda kişilerin kayıpları ve kullanamadığı bazı hakları olabilir. Burada idare hukukunda geçerli “iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi” devreye girecektir. Bu ilkeye göre idare, işlem hiç yapılmamış olsaydı ne olacak idi ise mevcut durumu ona göre düzeltmekle yükümlü olacaktır. Ayrıca iptal kararında hükmün nisbiliği değil genelliği geçerli olup sadece davanın taraflarını değil herkes için sonuç doğuracaktır.

- Danıştay’ın karar gerekçesinde hukuka aykırılığı açık bir şekilde tespit etmesine rağmen işlemin iptali kararı yerine bakanlığın maske yasağını kaldırmasını gerekçe göstererek davanın konusuz kaldığından bahisle “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiş olması nedeniyle işlem dolayısıyla gerçekleştirilen tüm işlem ve eylemler geçerliliğini devam ettireceğinden bu işlem ve eylemler nedeniyle ortaya çıkan zararların giderilmesi imkânı kalmamıştır.

c- Belirttiğimiz bu husus karara muhalif kala üyelerin karşı oy gerekçesinde “anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani işlemlerin hukuk dünyasında tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Mercii tarafından iptali ile mümkün olabilecektir. Olayda dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği...” ile açık bir şekilde belirtilmiştir.

​​​​​​​d- İdarenin yargılama devam ederken almış olduğu ve mahkemenin karar gerekçesinde kademeli olarak kaldırıldığı şeklinde ifade ettiği yeni kararlar yani yeni işlemler yargılama konusu genelgenin geri alınması kararı değil maske takma zorunluluğunun kaldırılması kararıdır. Bu yeni kararlar ile dava konusu yaptığımız hukuka aykırı işlemler ortadan kaldırılmamakta sadece bu yeni işlem tarihinden sonra maske takma zorunluluğu ve maske takmamaktan kaynaklanan bir ceza bulunmamaktadır. İptal davasına konu genelgenin ise o tarihe kadar olan süreçteki geçerliliği ve sonuçları devam etmektedir.

​​​​​​​e- İptal davasında sonucunda Daire tarafından “davanın konusuz kalmış olması nedeniyle” karar verilmeye yer olmadığı şeklinde kurulan hüküm ise bu durumda bir değişiklik meydana getirmemektedir. Yani hukuka aykırı olduğu iddiası ile iptalini talep ettiğimiz ve mahkeme karar gerekçesinde hukuka aykırılığı tespit edilen idari işlem sebebiyle doğmuş olan sonuçlar hukuk dünyasında geçerliliğini sürdürmektedir. Zira

​​​​​​​f- idari para cezalarının kesildiği tarihte bu ceza işlemi genelgeye göre yapılmıştı, mahkeme tarafından iptal edilmediği ve idarece bu işlem geri alınmadığı için, genelgenin yürürlükte olduğu dönem içerisinde gerçekleştirilen eylemler açısından uygulanmasına devam edilecektir. Yani genelgenin yürürlükte olduğu dönem içerisinde yasağa uymama nedeniyle uygulanan idari para cezaları ödenmek zorundadır. Mahkeme kararı bu zorunluluğu ancak yürütme organı tarafından kesilen para cezalarının affedildiği yönünde bir kararı olmadıkça ortadan kaldırmayacaktır.

​​​​​​​g- Aynı şekilde maske takılmaması nedeniyle bu hukuka aykırı genelgeye uymayan kişilerin maruz kaldıkları haksız durumların geçerliliğini ortadan kaldırmak da Danıştay kararı gerekçe gösterilerek mümkün olmayacaktır. Zira Danıştay’ın kararı genelgenin iptaline yönelik değildir.

- İptalini istediğimiz genelgede yer alan hükümlere uyulmadığı gerekçe gösterilerek birçok özel okulda maske takmayan öğretmenlerin işlerine son verilmiştir, birçok işçi aynı gerekçe ile işten çıkarılmıştır. Danıştay karından sonra örneğin iş yerinde maske takma yükümlülüğüne uymadığı gerekçesiyle sözleşmesi feshedilen bir işçi bu feshin gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek bir dava açamayacaktır. Zira feshe gerekçe gösterilen hukuka aykırı davranış olan maske takma zorunluluğuna uymama hareketini hukuka aykırı gören genelge iptal edilmemiştir. Bu nedenle de işverenin feshi haklı fesih gibi geçerliliğini korumaktadır.

- Kendisini tam olarak ifade etme ve savunma olgunluğuna henüz ulaşmamış birçok ilköğretim ve lise öğrencisi maske takmadığı için arkadaşları ve hatta öğretmenleri tarafından psikolojik şiddete, toplumsal baskıya, mobinge maruz kalmıştır. Birçok üniversite öğrencisi yüksek öğrenim hakkından mahrum kalmıştır. Sınıflardan atılıp derslere alınmamıtır. Öğrenciler bu işlemler nedeniyle işlemi gerçekleştirenlere karşı herhangibir maddi/manevi tazminat talebinde bulunamayacaktır. Zaten mahkemelerce iptali yönünde karar verilmediği müddetçe hukuka aykırı da olsa idari işlem hukuk dünyasında sonuç doğurmaya devam edeceğinden TCK md 112 gereği hukuka aykırı bir şekilde eğitim öğretim hakkı ihlal edilmemiş sayılacağından ceza hukuku sorumluluğu bulunmayan kişi ve kurumların Daire kararının iptal yönünde olmaması nedeniyle tazminat sorumluluğu da kaldırılmış olmaktadır.

- O günleri hatırlayacak olursak aynı şekilde hastanelere maskesiz girilemedi, sokakta maskesiz dolaşılamadı, toplu taşıma araçlarına binilemedi, marketlerde maskesiz alışveriş dahi yapılamadı. Birçoğumuz bu yerlerde maske takmadığımız için sözlü ve fiili saldırılara maruz kaldık ve bunlara katlanmak zorunda kaldık. İnsanları zorla otobüsten indiren; marketten, hastaneden kovarak çıkaran kişilerin hepsinin gerekçesi hukuka aykırı olarak çıkarılan genelgedeki yasaklar idi. Uğranılan bu toplumsal mobing sebebiyle hem manevi hem de maddi zararlar ortaya çıkmasına rağmen bu zararların karşılanması için gidebilecek tüm yollar Dairenin hukuka aykırılığını tespit etmesine rağmen iptal etmediği genelge nedeniyle kapatılmıştır.

-- Örneğin ücretini ödediğimiz otobüsten indirildik; ücretini ödediğimiz trene, uçağa binmemize izin verilmedi; otobüsten indirildiğimiz için bindiğimiz taksiye (tabiî ki insaf edip maskesiz şekilde binmemize izin veren çıkarsa)  otobüs ücretinin onlarca katını ödemek zorunda kaldık; tren veya şehirlerarası otobüslere bindirilmediğimiz için yolculukları kat kat pahalıya mal olsa da özel araçlarımızla yapmak zorunda kaldık. Daire kararının iptal yönünde olmaması nedeniyle  fazladan katlanmak zorunda kalınan masraflar bir kenara, kişilerin ödenen bilet ücretlerini bile tahsil etme hakkı bulunmamakta. Zira otobüs-tren-uçağa almayanların, almama gerekçesi, hukuka aykırı olan genelgede yer alan maske takma zorunluluğuna uymamak idi ve bu gerekçeleri daire tarafından iptal kararı verilmemesi nedeniyle geçerliliğini korumaktadır.

​​​​​​​-- Aynı şekilde haksız şekilde işten atılan ancack genelgenin iptal edilmemesi nedeniyle haklılığını koruyan fesihden dolayı mahrum kalınan hertür tazminat hakkına karşı Mahkeme kararı gerekçe gösterilerek dava yollarına başvurma şansı kalmamıştır.

​​​​​​​​​​​​​​SONUÇ: Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasına karar verilmesini saygılarımla arz ederim.